Giriş

Türkiye’de açıklanan ilk Coronavirus vakasından kısa bir süre sonra sokağa çıkma yasakları başta olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin kullanımını önemli ölçüde etkileyen birçok kısıtlama uygulanmaya başlanmıştır.[1] Bu kısıtlamaların çok az bir kısmı kanunla[2] öngörülürken büyük bir çoğunluğu ise idari işlemlerle[3] [4] gerçekleştirilmiştir. Kısıtlamaların başladığı tarihten itibaren yaklaşık bir yıl geçmiş olmasına rağmen hem Koronavirus salgını hem de kısıtlamaların birçoğu uygulanmaya devam etmekte olup bu kısıtlamaların ne zaman kaldırılacağı ise belirsizliğini sürdürmektedir.

Bu yazıda önce temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması konusunda 1982 Anayasası’nın öngördüğü hukuki rejimden bahsedilecek, ardından sokağa çıkma yasağının hukuka uygun olup olmadığı incelenecek ve son olarak da sokağa çıkma yasağına aykırı hareket edenler için öngörülen idari yaptırım kararları ele alınacaktır.

Temel Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması

1982 Anayasası’nın 12 ila 16’ncı maddeleri arasında temel hak ve hürriyetlere ilişkin genel hükümler öngörülmüştür. Bu hükümler tüm temel hak ve hürriyetler bakımından uygulama alanı bulmaktadır. 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin olağan dönemlerde, 15’inci maddesinde ise olağanüstü dönemlerde kısıtlanmasının koşulları gösterilmiştir. 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesine göre temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Yine aynı maddeye göre bu sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 1982 Anayasası’nın 15’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ise savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Görüldüğü üzere olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanımının kısıtlanması konusunda 1982 Anayasası’nın öngördüğü hukuki rejim, olağanüstü dönemler için öngörülen rejimden oldukça farklı olup olağan dönemler için öngörülen kısıtlama rejimi olağanüstü dönemler için öngörülen kısıtlama rejimine kıyasla bireyler için çok daha güvencelidir.[5]

Ülkemizde Koronavirus salgını nedeniyle olağanüstü hâl ilan edilmemiş olup Koronavirus ile olağan döneme ilişkin hukuk rejimiyle mücadele edilmeye çalışılmaktadır. Ancak, yukarıda da bahsedildiği üzere olağan dönemde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması konusunda 1982 Anayasası birden fazla koşulun bir arada gerçekleşmesini aramakta olup, bu koşullardan birinin dahi mevcut olmaması halinde başvurulacak kısıtlama hukuka aykırı hale gelmektedir. Bu nedenle bu yazıda yalnızca olağan dönemde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması rejimi incelenecek olup olağanüstü dönemler için öngörülen kısıtlama rejimi inceleme konusu yapılmayacaktır.

1982 Anayasası’nın 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile değişik 13’üncü maddesinin temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanabilmesi için varlığını aradığı koşulları şu şekilde sıralayabiliriz:[6]

  1. Sebebe bağlılık,
  2. Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk,
  3. Kanunilik,
  4. Ölçülülük ilkesine uygunluk,
  5. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk,
  6. Öze dokunmama,
  7. Laik Cumhuriyetin gereklerine uygunluk.

Yukarıda yazılı yedi koşuldan birinde dahi eksiklik olması halinde kısıtlama hukuka aykırı hale gelecektir. Bu nedenle hukuka uygun bir kısıtlama için bu yedi koşulun tamamının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Koronavirus salgını nedeniyle Türkiye’de ilk sokağa çıkma yasağı 21/3/2020 tarihinde İçişleri Bakanlığının valiliklere gönderdiği bir genelge[7] üzerine uygulanmıştır. Bu genelge ile 65 yaş ve üstü vatandaşlar ile genelgede belirtilen kronik rahatsızlıklara sahip vatandaşların ikametlerinden dışarı çıkmaları, açık alanlarda, parklarda dolaşmaları ve toplu ulaşım araçları ile seyahat etmeleri sınırlandırılarak sokağa çıkmalarının yasaklanması amacıyla gerekli kararların ivedilikle alınması valiliklerden istenmiştir. Daha sonra 3/4/2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından valiliklere gönderilen başka bir genelgeyle[8] 1/1/2000 tarihinden sonra doğmuş olanların sokağa çıkmaları yasaklanmıştır. Büyükşehir statüsündeki otuz il ile Zonguldak ilinde bulunan vatandaşları kapsayan sokağa çıkma yasağı ise 11/4/2020 tarihinden başlamak üzere genel olarak mayıs ayı sonuna kadar hafta sonları ile resmî tatil günlerinde uygulanmıştır. Tüm yurtta tüm vatandaşlar için sokağa çıkma yasağı ise 23-24-25-26 Mayıs 2020 tarihlerinde Ramazan Bayramı boyunca uygulanmıştır.[9]

1/12/2020 tarihinden başlamak üzere ülke genelinde hafta içinde yer alan günlerde 21.00-05.00 saatleri arasında tüm vatandaşlar için sokağa çıkma yasağı uygulanmaya başlanmıştır. Söz konusu yasak hafta sonları ise 4/12/2020 tarihinden başlamak üzere cuma günleri saat 21.00’de başlayıp cumartesi ve pazar günlerinin tamamını kapsayacak ve pazartesi günleri saat 05.00’te bitecek şekilde uygulanmaya başlamıştır.[10]

Sebebe Bağlılık

1982 Anayasası’nın 23’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca herkes seyahat hürriyetine sahip olup sokağa çıkma yasağı seyahat hürriyetinin kullanımının kısıtlanması (sınırlanması[11]) sonucunu doğurmaktadır. Seyahat hürriyeti bir temel hak ve hürriyet olduğu ve sokağa çıkma yasağı da bu temel hak ve hürriyetin kullanımının kısıtlanması sonucunu doğurduğu için tüm temel hak ve hürriyet kısıtlamalarında olduğu gibi bu kısıtlamanın da 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesine uygun olması gerekmektedir.

Yukarıda da bahsedildiği üzere, bir temel hak ve hürriyetin kısıtlanabilmesi için mutlaka bir sebebin varlığı gerekmektedir. 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesi bu durumu “yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” ifadesiyle dile getirmiştir. Yani herhangi bir amaca bağlı olarak bir temel hak ve hürriyet kısıtlanamaz. Bir temel hak ve hürriyetin kısıtlanabilmesi için o temel hak ve hürriyetin Anayasa’da düzenlendiği maddede temel hak ve hürriyetin o sebebe bağlı olarak kısıtlanabileceğinin belirtilmiş olması gerekir. Seyahat hürriyetinin hangi sebeplere bağlı olarak kısıtlanabileceği 1982 Anayasası’nın 23’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre seyahat hürriyeti suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kısıtlanabilir. Görüldüğü üzere 1982 Anayasası genel sağlığın korunmasını seyahat hürriyetinin kısıtlanabilmesi için bir sebep olarak öngörmemiştir.[12] Halbuki genel sağlığın korunması 1982 Anayasası’nda başka temel hak ve hürriyetler için kısıtlama sebebi olarak öngörülmüştür. Ancak seyahat hürriyetinin kısıtlanabilmesi için genel sağlığın korunması amacı bir sebep olarak 1982 Anayasası’nda düzenlenmemiştir. 1982 Anayasası’nın 23’üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile 13’üncü maddesi hükümleri bir arada değerlendirildiğinde yaklaşık bir yıldır ülkemizde dönem dönem uygulanmakta olan sokağa çıkma yasaklarının hukuka aykırı olduğu söylenebilecektir.

Anayasa’nın Sözüne ve Ruhuna Uygunluk

Bazı temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanabilmesi için 1982 Anayasası’nda o hak ve hürriyetin düzenlendiği hükümde ilave birtakım güvenceler getirilmiş olabilir. Anayasa’nın sözüne uygunluk ile anlatılmak istenen bu olup bu durumda kanunla kısıtlama yapılırken bu güvencelere riayet edilmesi gerekmektedir.[13] İlave güvencelere örnek olarak 1982 Anayasası’nın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19’uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmünde yer alan “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir.” cümlesindeki “hakim kararıyla” ifadesi verilebilir. 1982 Anayasası’nın seyahat hürriyetini düzenleyen 23’üncü maddesi bu hürriyetin hangi sebeplere bağlı olarak kısıtlanabileceğini ve bu kısıtlamanın kanunla yapılacağını belirtmiş ancak bunlar dışında herhangi bir belirleme yapmamıştır. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse ilgili hükümde ilave bir güvence getirilmemiştir.

Anayasa’nın ruhuna uygunluk konusunda ise hürriyetlerin kısıtlanmasının istisna olduğu, asıl olanın hürriyet olduğu, bir hürriyetin varlığının değil yokluğunun veya kısıtlılığının gerekçelerinin açık ve net bir şekilde ortaya konulması gerektiği, hürriyetin varlığı veya yokluğu konusunda tereddüde düşülmesi halinde hürriyetin varlığı yolunda yorum yapılacağı söylenmelidir.[14] [15] Bu nedenle kanunilik kısmında incelenecek hususlarda hürriyet ve kısıtlama konusunda bir tereddüdün ortaya çıkması halinde hürriyet lehine yorum yapılması ve kısıtlamanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Kanunilik

Temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması konusunda kanunilik ilkesi 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesinde “Temel hak ve hürriyetler … ancak kanunla sınırlanabilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Buradaki “kanun” ibaresi maddi anlamda olmayıp şekli anlamdadır. Yani TBMM tarafından “kanun” adı altında yapılan yasama işlemi kastedilmektedir. Ancak, kanunilik ilkesi uyarınca genel bir sokağa çıkma yasağı uygulanabilmesi için bu yasağın uygulanabileceğinin kanunda açık ve net bir şekilde yazılı olması gerekmektedir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse zorlayıcı bir yorumla veya kıyas yoluyla sokağa çıkma yasağının kanuni dayanağı olduğundan bahsedilemez. Koronavirus salgını nedeniyle Türkiye’de öngörülen sokağa çıkma yasaklarına bakıldığında bu kısıtlamaların İçişleri Bakanlığı tarafından valiliklere gönderilen genelgeler[16] üzerine il umumi hıfzıssıhha kurullarınca verilen kararlarla[17] alındığını ve bu kısıtlamalara dayanak olarak da 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci ve 72’nci maddeleri[18] ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11’inci maddesinin C fıkrasına[19] dayanıldığını görmekteyiz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci maddesi şu hükmü içermektedir:

Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.

Yukarıda yazılı hükümde sokağa çıkma yasağına başvurulabileceğine ilişkin açık ve net bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda da bahsedildiği üzere asıl olan hürriyet olup kısıtlama istisnadır. Kısıtlamanın kanunla yapılması kanunda genel geçer kısıtlama araçlarına yer verilmesini değil, kısıtlamanın hangi araca başvurmak suretiyle yapılabileceğinin açık ve net bir şekilde öngörülmesini ifade etmektedir. Ancak, anılan hükümde umumi hıfzıssıhha meclislerinin sokağa çıkma yasağı kararı alabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. “Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar.” hükmü sokağa çıkma yasağı uygulanmasına imkân tanımamaktadır. Bu nedenle Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci maddesine dayanılarak sokağa çıkma yasağı uygulanması hukuka aykırıdır.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesi ise şu hükmü içermektedir:

57’nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

  1. Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.
  2. Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
  3. Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
  4. Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
  5. Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
  6. Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.
  7. Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesinin yollama yaptığı 57’nci madde şu şekildedir:

Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesi hakkında öncelikle şunu söylemek gerekir: Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesi maddede gösterilen tedbirlerin uygulanabilmesi için aynı Kanun’un 57’nci maddesinde zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkmasını veya ortaya çıkmasından şüphelenilmesini aramaktadır. 57’nci maddede belirtilen hastalıklardan birinin ortaya çıkmaması ve ortaya çıkmasından da şüphelenilmemesi halinde Kanun’un 72’nci maddesinde belirtilen tedbirlere başvurulamayacaktır. Koronavirus ise 57’nci maddede sayılan hastalıklardan biri değildir. 57’nci maddede sayılan hastalıklar örnekseme suretiyle (tadadi) değil, kısıtlayıcı bir şekilde (tahdidi) belirtilmiştir. Bu nedenle Koronavirus hastalığının kıyas yoluyla 57’nci maddeye dahil edilmesi mümkün değildir.[20] Zira hürriyet lehine yorum yapılması zaruridir. Bu nedenle Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci maddesinde olduğu gibi bu Kanun’un 72’nci maddesine dayanılarak sokağa çıkma yasağı uygulanması da hukuka aykırıdır.

Koronavirus hastalığının Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 57’nci maddesinde sayılan hastalıklardan biri olduğu kabul edilse dahi 72’nci maddede öngörülen tedbirler arasında herkes için sokağa çıkma yasağı öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. 72’nci maddenin birinci bendinde hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı yaydığı tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden süre içinde ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına alınabileceği öngörülmüştür. Görüldüğü üzere söz konusu bentteki tedbirin uygulanabilmesi için “hasta olan veya hasta olduğundan şüphe edilen ve hastalığı yaydığı tetkikatı fenniye ile tebeyyün eden” bir kişinin varlığı gerekmektedir. Bu şartları haiz olmayan kişilerin bu hükme dayanılarak seyahat hürriyetlerinin kısıtlanması hukuka aykırıdır. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse anılan hüküm genel bir sokağa çıkma yasağına imkân tanımamaktadır. Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altında bentlerinin konumuzla herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Yedinci bentte ise dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi öngörülmüştür. Bu hüküm de genel bir sokağa çıkma yasağına imkân tanımamaktadır. Zira açık ve net bir şekilde genel bir sokağa çıkma yasağı uygulanabileceği ilgili hükümden anlaşılamamaktadır.

İl İdaresi Kânununun 11’inci maddesinin C fıkrası şu şekildedir:

İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.

Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir.

Bu fıkra kapsamında alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymayanlar hakkında 66’ncı madde hükmü uygulanır.

Yukarıda yazılı hükmün ilk paragrafında il sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisinin valinin ödev ve görevleri arasında olduğu ve bunları sağlamak için valinin gereken karar ve tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Hükümde valinin yine hükümde sayılan amaçları gerçekleştirebilmek için gereken karar ve tedbirleri alacağı belirtilmiş ancak bu karar ve tedbirlerin neler olduğu açık bir biçimde belirtilmemiştir. Bu yazının çeşitli yerlerinde de bahsedildiği üzere hürriyet asıl, kısıtlama istisnadır. Bir hürriyetin kısıtlanabilmesi için kısıtlamanın açık ve net bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Ancak anılan hükümde bu şekilde açık ve net bir belirleme yapılmamıştır.

Hükmün ikinci paragrafı ise hükme 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun ile sonradan eklenmiştir. Hükümde valinin kamu düzeni veya güvenliğinin hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hallerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabileceği; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebileceği veya kısıtlayabileceği öngörülmüştür. Görüldüğü üzere anılan hüküm valilere genel bir sokağa çıkma yasağı uygulama yetkisi vermemektedir. Hükmün valilere tanıdığı yetkiler kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için uygulanabilir niteliktedir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse söz konusu hüküm valilere bir ildeki tüm vatandaşların sokağa çıkmalarını yasaklama konusunda yetki vermemektedir. Bu nedenle İl İdaresi Kânununun 11’inci maddesinin C fıkrasına dayanılarak sokağa çıkma yasağı uygulanması hukuka aykırıdır.

Ölçülülük İlkesine Uygunluk

Bir temel hak ve hürriyetin kullanımının kısıtlanması 1982 Anayasası’nın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve kanunla yapılmış olabilir. Ancak bu durum kısıtlamanın Anayasa’ya uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Zira yukarıda da bahsedildiği üzere kısıtlamanın ölçülülük ilkesine aykırı olmaması da gerekir. Ölçülülük ilkesi ise kendi içinde elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeye ayrılmaktadır.[21] Ancak bu üç alt ilkeden bahsetmeden önce temel hak ve hürriyetlerin birtakım amaçları gerçekleştirebilmek için kısıtlanabileceği ve ölçülülük ilkesinin de kısıtlama ile ulaşılmak istenen amaç ile kısıtlamada kullanılan araç arasındaki ilişkiyi düzenlediğini ifade etmek gerekir.

Elverişlilik ilkesi sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını, gereklilik ilkesi sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacına ulaşmak için zorunlu olmasını, orantılılık ilkesi ise sınırlama için kullanılan araç ile amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmamasını ifade etmektedir.[22] Elverişlilik ilkesi uyarınca sınırlama için kullanılan araç sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun değilse kısıtlama ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırı olacaktır. Örneğin sokağa çıkma yasakları genel sağlığın korunmasına herhangi bir katkıda bulunmuyorsa, genel sağlığının korunmasına uygun değilse sokağa çıkma yasağı uygulanmamalıdır. Gereklilik ilkesi uyarınca genel sağlığın korunması sokağa çıkma yasağı uygulanmaksızın temel hak ve hürriyetleri daha az kısıtlayan başka birtakım tedbirlerle sağlanabiliyorsa sokağa çıkma yasağı yerine bu tedbirlerden birine başvurulmalıdır. Orantılılık ilkesine göre ise sokağa çıkma yasağı ile genel sağlığın korunması arasında ölçüsüz bir orantı bulunmaması gerekmektedir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse uzun süreli bir sokağa çıkma yasağı veya süresi belirli olmayan bir sokağa çıkma yasağı amaç ile araç arasındaki orantısızlık nedeniyle Anayasa’ya aykırı olacaktır. Keza bu durumda seyahat hürriyetinin kısıtlanmasının yanı sıra 1982 Anayasası’nın 17’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile 19’uncu maddesinin birinci fıkrasında öngörülen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere birçok temel hak ve hürriyetin kısıtlandığı ve hatta ihlal edildiği söylenebilecektir. Ayrıca sokağa çıkma yasaklarının bireyler üzerindeki psikolojik, fizyolojik ve ekonomik etkileri de dikkate alınarak genel sağlığın korunmasına mı yoksa bozulmasına mı daha çok hizmet ettiği orantılılık ilkesi uyarınca mutlaka değerlendirilmelidir.

Diğer Koşullar[23]

Temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanabilmesi için 1982 Anayasası’nın aradığı diğer koşullar kısıtlamaların kısıtlanacak temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmaması ile demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olmasıdır.

Sokağa Çıkma Yasağına Aykırılık Nedeniyle Uygulanan İdari Yaptırımlar

İl Umumi Hıfzıssıhha Kurulu kararlarında sokağa çıkma yasağına aykırı davranılması halinde sokağa çıkma yasağına uymayanlara Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi uyarınca idari para cezası verileceği ifade edilmiştir. Anılan madde uyarınca bu kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenlere veya zorunluluklara uymayanlara idari para cezası verilecektir. Daha önce açıklandığı üzere Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci maddesinde sokağa çıkma yasağı uygulanabileceğine ilişkin açık ve net bir hüküm bulunmamakta olup Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesinin de Koronavirus salgını nedeniyle uygulanabilmesi mümkün değildir. Zira 72’nci maddedeki tedbirler yalnızca 57’nci maddede sayılan hastalıklar nedeniyle uygulanabilecektir. Koronavirus ise 57’nci maddede sayılan hastalıklar arasında bulunmamaktadır. Ayrıca 57’nci maddede sayılan hastalıklar arasında Koronavirus bulunsa bile yukarıda da açıklandığı üzere il umumi hıfzıssıhha kurullarının genel bir sokağa çıkma yasağı uygulama yetkisi bulunmamaktadır. Tüm bu nedenlerle sokağa çıkma yasağına uymayanlara Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi hukuka aykırıdır.

Sokağa çıkma yasağına uymayanlara 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32’nci maddesine dayanılarak da idari para cezası uygulandığı görülmektedir. 32’nci maddeye göre yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye idari para cezası verilir. Hükümde de açıkça belirtildiği üzere 32’nci madde uyarınca idari para cezası verilebilmesi için hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket edilmiş olması gerekmektedir. Ancak daha önce de açıklandığı üzere ülkemizde uygulanan sokağa çıkma yasakları hukuka aykırıdır. Bu nedenle bu yasağa uymayan kişilere Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi de hukuka aykırıdır.

Sonuç

Şu ana kadar anlatılanları şu şekilde özetleyebiliriz: 1) Koronavirus nedeniyle Türkiye’de olağanüstü hâl ilan edilmemiştir. Bu nedenle de Koronavirus ile mücadele olağan döneme ilişkin hukuk rejimine tabi olarak yürütülmektedir. 2) Olağan dönemde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesine göre yapılmalıdır. 3) Bu maddeye göre temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla kısıtlanabilir. Bu kısıtlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 4) 1982 Anayasası’nın 23’üncü maddesine göre seyahat hürriyeti genel sağlığın korunması amacıyla kısıtlanamaz. 5) Sokağa çıkma yasaklarının kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. 6) Sokağa çıkma yasaklarının ölçülülük ilkesine uygunluğu noktasında ciddi sıkıntılar bulunmaktadır. 7) Sokağa çıkma yasaklarının hukuka aykırı olması nedeniyle bu yasaklara uymayanlara uygulanan idari para cezası yaptırımları da hukuka aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle şu ana kadar Türkiye’de uygulanan sokağa çıkma yasakları hukuka aykırıdır. Bu yasakların hukuka aykırı olması nedeniyle bu yasaklara uymayanlar için tesis edilen idari işlemler (idari para cezaları) de hukuka aykırı hale gelmektedir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti Devleti “anayasal devlet”[24] olma iddiasındaysa Koronavirus salgını ile olan mücadelesini de anayasa hükümleri ile evrensel hukuk ilkelerine uygun olarak yürütmek zorundadır.

Fotoğraf: Nicolas Jossi


* Avukat, Babayiğit Avukat Bürosu

[1] Bu kısıtlamalarla ilgili önemli sorunlardan bir tanesi kısıtlamaları içeren hukuki metinlere ulaşabilmekteki problemdir. Kısıtlamalara ilişkin genelgeleri İçişleri Bakanlığının internet sitesinde bulabilmek maalesef pek mümkün değildir. Bu konuda Ankara Valiliğinin internet sitesi başarılı bir örnek teşkil etmektedir. Ankara Valiliği İl Umumi Hıfzıssıhha Kurulu kararlarına erişmek için: http://www.ankara.gov.tr/kurul-kararlari

[2] 17/4/2020 tarihli ve 31102 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/4/2020 tarihli ve 7244 sayılı Yeni Koronavirus (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, kanunla yapılan kısıtlamalara örnek olarak verilebilir.

[3] İdari bir işlemle kısıtlamaya örnek olarak: https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-ile-mucadele-kapsaminda-sokaga-cikma-kisitlamalari—yeni-kisitlama-ve-tedbirler-genelgeleri (Yayım Tarihi: 1/12/2020)

[4] İdari bir işlemle kısıtlamaya bir başka örnek: http://www.ankara.gov.tr/kurumlar/ankara.gov.tr/ankara2020/dosyalar/kararlar/Duzenlenmis_kararlar/UHK_2020_85.pdf

[5] Ancak olağanüstü dönemlerde dahi Anayasası’nın 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı; kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı; suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı unutulmamalıdır.

[6] Coronavirus salgını nedeniyle uygulanan kısıtlamaların sebebe bağlılık ve kanunilik koşulları bakımından 1982 Anayasası’na uygun olup olmadığı hakkında: Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)” www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).

[7] https://www.icisleri.gov.tr/65-yas-ve-ustu-ile-kronik-rahatsizligi-olanlara-sokaga-cikma-yasagi-genelgesi# (Yayım Tarihi: 21/3/2020)

[8] https://www.icisleri.gov.tr/sehir-giriscikis-tebirleri-ve-yas-sinirlamasi (Yayım Tarihi: 3/4/2020)

[9] https://www.icisleri.gov.tr/81-ilde-22052020-saat-2400-ile-26052020-saat-2400-arasinda-uygulanacak-sokaga-cikma-kisitlamasi (Yayım tarihi: 19/5/2020)

[10] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-ile-mucadele-kapsaminda-sokaga-cikma-kisitlamalari—yeni-kisitlama-ve-tedbirler-genelgeleri# (Yayım Tarihi: 1/12/2020)

[11] 1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesi “kısıtlama” değil, “sınırlama” kavramını kullanmaktadır. Ancak hem kamuoyunda hem de İçişleri Bakanlığı genelgeleri ile il umumi hıfzıssıhha kurulu kararlarında “kısıtlama” kavramı kullanıldığı için bu yazıda “sınırlama” kavramı yerine “kısıtlama” kavramı tercih edilmiştir.

[12] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, On Dördüncü Baskı, Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2013, s.149

[13] 1982 Anayasası’nda öngörülmüş ilave güvenceler ilgili temel hak ve hürriyetin kısıtlanmasında kanun koyucuyu sınırlama işlevi nedeniyle bireyler için oldukça önemli bir güvence oluşturmaktadır.

[14] Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Dördüncü Baskı, Bursa: Ekin Yayınevi, 2013, s.98

[15] Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Yedinci Baskı, Ankara: Hukuk Yayınları, 2019, s.154-156

[16] İçişleri Bakanlığı genelgelerine bir örnek: https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-ile-mucadele-kapsaminda-sokaga-cikma-kisitlamalari—yeni-kisitlama-ve-tedbirler-genelgeleri# (Yayım Tarihi: 1/12/2020)

[17] Ankara İl Umumi Hıfzıssıhha Kurulu kararına bir örnek: http://www.ankara.gov.tr/kurumlar/ankara.gov.tr/ankara2020/dosyalar/kararlar/Duzenlenmis_kararlar/UHK_2020_85.pdf

[18] İçişleri Bakanlığının internet sitesinde 1/12/2020 tarihinde yayımlanan genelgede şu ifadeye yer verilmiştir: “Yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 nci ve 72 nci maddeleri uyarınca İl/İlçe Umumi Hıfzıssıhha Kurulları kararlarının ivedilikle alınması, uygulamada herhangi bir aksaklığa meydan verilmemesi ve mağduriyete neden olunmaması, alınan kararlara uymayanlara Umumi Hıfzıssıhha Kanununun ilgili maddeleri gereğince idari işlem tesis edilmesi ve konusu suç teşkil eden davranışlara ilişkin Türk Ceza Kanununun 195 inci maddesi kapsamında gerekli adli işlemlerin başlatılması hususunda….” https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-ile-mucadele-kapsaminda-sokaga-cikma-kisitlamalari—yeni-kisitlama-ve-tedbirler-genelgeleri

[19] İçişleri Bakanlığının internet sitesinde 21/3/2020 tarihinde yayımlanan genelgede şu ifadeye yer verilmiştir: “Yukarıda açıklanan nedenler, Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulunun tavsiyeleri doğrultusunda, il valileri tarafından, İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ve Umuma Hıfzısıhha Kanunun 27 nci ve 72 nci maddesi kapsamında; 21.03.2020 tarihi saat 24.00den sonra 65 yaş ve üstü vatandaşlarımız ile anılan kronik rahatsızlıklara sahip vatandaşlarımızın ikametlerinden dışarı çıkmaları, açık alanlarda, parklarda dolaşmaları ve toplu ulaşım araçları ile seyahat etmeleri sınırlandırılarak sokağa çıkmalarının yasaklanması amacıyla gerekli kararların ivedilikle alınması gerekmektedir.” https://www.icisleri.gov.tr/65-yas-ve-ustu-ile-kronik-rahatsizligi-olanlara-sokaga-cikma-yasagi-genelgesi

[20] Ahmet Güçlü, Salgın Hastalık Nedeniyle İlan Edilen Sokağa Çıkma Yasağının Yasal Çerçevesi, www.academia.edu/42872015, s.6-7

[21] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, s.132-133

[22] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, On Dördüncü Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2013, s.114

[23] Buraya kadarki koşullarda ciddi hukuka aykırılıklar bulunması ve yazının kapsamının daha fazla genişlememesi için buradaki koşullar bakımından bir inceleme yapılmamıştır.

[24] Anayasal devlet, devlet iktidarının sınırlandığı ve bireylerin haklarının ve özgürlüklerinin korunduğu bir devlet modelidir.