[voiserPlayer]
Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2021 tarihinde basın ve ifade özgürlükleri ihlal edilmiştir notuyla kabul edilebilirlik kararı verdiği 2018/14884 başvuru sayılı kararın gerekçesi 07.01.2022 tarih ve 31712 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandı. Kararın sonuç bölümünde ifade ve basın özgürlüklerinin ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine dair kabul edilebilirlik kararı ile ihlallerin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından pilot karar usulünün uygulanmasına, yapısal sorunun çözümü için keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bildirilmesine ve aynı konuda yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 1 yıl süreyle ertelenmesine de karar verildi. Peki, kanunda yapısal bir sorun varsa neden bu sorunlar Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmedi ve çözüm için, bu tip yasaları çıkarmakta ısrarlı davranan TBMM’ye bildirim yapıldı?
Bu hukuken tartışmalı konuya geçmeden önceden Türkiye’deki internet ortamına ilişkin düzenlemelerin tarihçesine değinmek ve 5651 sayılı kanunun başından beri sorunlu bir kanun metni olduğunu belirtmek bir zorunluluktur.
Her ne kadar internet ortamına ilişkin ilgili alandaki ilk düzenleme denilebilecek 2001 yılında kabul edilen, o dönemki Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in veto ettiği 4676 sayılı yasa sonrasında, TBMM’nin sadece numarası değiştirilerek 2002 yılında tekrar onaya gönderdiği 4756 sayılı yasa olsa da (sonrasında Sezer bu düzenlemeyi Anayasa Mahkemesi[1]’ne taşımış ve bazı maddeleri iptal edilmiştir) uzun adıyla “İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUN” kısa haliyle ise 5651 sayılı kanun (yazının devamında da 5651 olarak bahsedilecektir) günümüz erişim engellemelerinin çoğunun dayandığı hukuki metin olarak karşımıza çıkmaktdır.
5651 sayılı kanun Mart 2007’de Youtube’a ilk kez erişimin engellenmesinin ardından ortaya çıkan kamuoyu tartışmalarından sonra yürürlüğe girmiştir. Halbuki daha öncesinde de bazı web sitelerine erişim engellemeleri yapılmış fakat kitlelerin dikkatini Youtube engeli çekmiştir. O dönem medyada da internet hakkında/aleyhinde bir çok yayın yapılmasının da etkisiyle yasa yapıcılarda kanunun gerekliliği ile ilgili fikir birliği oluşmuştur. Kanunun gerekçesinde: “Anayasanın söz konusu hükümleri uyarınca, aileyi, çocukları ve gençleri internet dahil elektronik iletişim araçlarının suiistimal edilmesi suretiyle uyuşturucu ve uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden yayınların içeriklerinden korumak için gerekli önleyici tedbirlerin alınması amaçlanmakta” denilmiştir. Ancak içerdiği hukuki düzenlemeyle aslında 2007 yılındaki ilk halinde de gerekçesinde yazan sebeplerden çok, internet ortamının düzenlenmesi ve kontrol edilmesi amacıyla yürürlüğe girdiği açık olan bu kanun hukuk mevzuatımıza kazandırılmıştır. Sonraki yıllarda başkaca mevzuatlar da yürürlüğe sokulmak istenmiş, 2011 yılında Sansüre Karşı Yürüyüş/İnternetime Dokunma eylemleri ile internetin özgürlük alanı olduğuna dair tepkiler de kamuoyunda çoğalmaya başlamıştır.
Daha ilk günden özellikle erişim engellemelerine ilişkin maddelerinin sansüre yol açacağı belli olan 5651 sayılı kanun, 2009 yılında yapılan bir erişim engelleme nedeniyle 2010 yılında AİHM önüne gitmiş ve 2012 yılında Yıldırım v. Türkiye[2] kararı ile kanunun erişim engellemeye ilişkin maddelerinin Sözleşme’nin gerektirdiği öngörülebilirlik kriterini taşımadığı, müdahalenin demokratik toplum gerekliliklerini taşımadığı ve keyfi olduğu kararı verilmiştir. Böyle bir karardan sonra haklı olarak kararda belirtilen ve sözleşme maddelerini ihlal eden hükümlerin kaldırılmasını bekleyen kamuoyu, Gezi Direnişi ve 17–25 Aralık operasyonları sonrasında, hükümetin internet ortamındaki özgürlüklerin fazla olduğunu düşündüğü gerçeği ile karşılaşmış, AİHM kararı ile de insan haklarına aykırı olduğu ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiği açık olan 5651 sayılı kanundaki hükümlere ek, sansürü genişletecek ve sistemsel hale getirecek bir takım değişiklikler içeren tasarı Şubat 2014’te kişilik hakları ve özel hayatın gizliliğinin önemine değinilerek TBMM’ye sunulmuştur. Anayasa Mahkemesi’nden hem iptal[3] hem de itiraz[4] yoluyla norm denetimi sürecinden geçen ve bir kısmı iptal edilen ilgili değişikliklerden bir kısmı benzer haliyle Nisan 2015’te kanuna tekrar kazandırılmıştır. Özellikle iptal edilen çok tartışmalı 8/16 maddesinin, 8/A maddesi olarak tekrar kanuna girmesiyle 5651 sayılı kanun sansürün, hukuka aykırılığın ve belirsizliğin kanunu olmuştur. Bu maddeye dayanarak hukuki statüsü tartışmalı Sulh Ceza Hakimlikleri aracılığıyla 2015 seçimleri öncesi, arası ve devamında çok sayıda muhalif web sitesi ve hesap engellenmiştir. Wikipedia da yine bu madde gerekçe gösterilerek 2 yıla yakın erişime kapatılmıştır. Erişim engeli, ancak Anayasa Mahkemesi ilgili engellemenin ifade özgürlüğü ihlali olduğuna dair kararı ile kaldırılmıştır.[5] Çok genişçe yorumlanan 9. maddenin yanında masum kaldığı, sansürün en önemli maddesi olan 8/A maddesi ana muhalefet partisi tarafından iptal istemiyle norm denetimi için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş olsa da AYM ne yazık ki “Dava konusu kurallar, 15.8.2016 tarihli ve 671 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 21. maddesiyle değiştirilmiştir” gerekçesi ile inceleme dahi yapmamıştır.[6] Halbuki kanundaki değişiklik incelendiğinde Başkanlık ibaresinin Başkan, Başbakanlık ifadesinin ise Cumhurbaşkanlığı şeklinde değiştirildiği görülecektir.[7] Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 5651 sayılı kanun 8/16 maddesini iptal ederken verdiği kararından açıkça vazgeçmiş iptal başvurusunu incelemeye ve bir gerekçe yazmaya dahi gerek görmemiştir. 2012 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli bir takım niteliklere sahip olmaması sebebiyle değiştirilmesi gerektiği belirtilen 5651 sayılı kanun, 8/A maddesi ile “yaşam hakkı ile can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması” gibi geniş şekilde yorumlanabilecek ve hukuki olarak belirlenebilirliği ve öngörülebilirliği mümkün olmayan tartışmalı kavramları da beraberinde getirerek ve AYM de bu düzenlemeleri iptal etmeyerek hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini ne yazık ki zedelemiştir.
Her yapılan değişiklikle sansürü artıran 5651 sayılı kanun ve yapısal sorunları çözülmeye muhtaç iken Temmuz 2020’de bir değişiklik paketi ile sosyal medya platformlarının temsilcilik açması, verilerin yerelleştirilmesi, erişim engellemelere, içerik çıkarmalar da eklenmiş, unutulma hakkının amacı dışında kullanılabilmesine olanak sağlayacak ve kollektif dijital hafızanın yitirilmesine sebebiyet verecek maddeler de kanuna eklenmiştir. Bu değişiklikler de ana muhalafet partisi tarafından norm denetimi yapılması için iptal başvurusu yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür. Henüz bu başvuru incelenmemiştir.
5651 sayılı kanunun uzun bir sansür, ifade ve basın özgürlüğü ihlali ve belirsizlik geçmişi bulunmaktadır. Halbuki toplumun bir kısmını temsil eden bir grubun belirlediği bir takım kavramlar ekseninde hukuki mevzuatın belirlenmesi, bu mevzuatın aslında bir idari tedbirler bütününden oluşması, tüm topluma dayatılarak ve toplumu korkutarak, vatandaşları anayasal haklarını kullanmaktan vazgeçirecek şekilde bir araç olarak kullanılması, demokratik bir ortamda ne meşru, ne orantılı, ne de gereklidir. Kanun tamamıyla sınırsız, belirsiz ve keyfi uygulamalar bütünü haline getirilmiştir. İnternet tabii ki suçların daha rahat bir şekilde işlenebileceği bir cezasızlık alanı olmamalı ancak suçla mücadele de idari kararlar aracılığıyla, anayasal haklar ihlal edilerek yapılmamalıdır.
Yukarıda anlatıldığı gibi geçmişi norm denetimi başvuruları ve iptallerle dolu 5651 sayılı kanun Mahkeme gündemine sadece norm denetimi başvuruları ile değil bireysel başvuru yoluyla da gelmiş, gelmeye de devam etmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu yazı yazılırken açıkladığı 23.09.2012 – 31.12.2021 tarihleri arası bireysel başvuru istatistiklerine[8] göre 361.159 bireysel başvuru yapılmış, bu başvuruların 58.730’u derdest yani henüz karara bağlanmamış başvuru olarak belirtilmiş, esastan incelenen ve en az bir hakkın ihlal edildiği kararı verilen 26.155 dosyanın yüzde 2,5’uğunu ifade özgürlüğü ihlalleri oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin kabul edilemezlik kararı verdiği ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin bir çok başvurunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce kabul edilebilir ve ihlale yol açar nitelikle bulunduğu, ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin incelemediği yüzlerce ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne aykırı erişim engeli kararları olduğu düşünüldüğünde Türkiye’de sistematik bir baskıdan ve sansürden söz etmek de yanlış olmayacaktır.
Geçtiğimiz haftalarda da Anayasa Mahkemesi tarafından bu yazının yazılmasına sebep olan ve ayrıntısı ilk paragrafta belirtilen 5651 sayılı kanundan kaynaklanan bir ihlal kararının daha gerekçesi[9] açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bu karar yazıda da bahsedildiği ve konuyla ilgilenenlerin de sıklıkla dile getirdiği gibi 5651 sayılı kanunun bir sansür mekanizması olduğu ve kanununda değişiklik yapılması gerektiğini belirtmesi açısından önemli bir karar olmakla beraber pilot karar usulünün uygulanacağının belirtilmesi ve bu sebeple 1 sene boyunca mevcut ve gelecek dosyalarda incelemeleri ertelemesi ve yukarıda anlatılan tüm değişikliklerle kanunu bu hale getiren meclisten yapıcı bir düzenleme beklenmesi sebebiyle sürüncemede kalmış bir karardır. Kararda kısaca tedbir niteliğine haiz özelliklerin yargı kararı gibi kullanılmasının ihlal oluşturduğu, sulh ceza hakimliklerinin etkili başvuru hakkının ihlaline yol açtığını, çelişmeli yargıdan uzak olduğunu belirtilmiştir. Fakat mahkeme söylediği bu birçok ihlal için meclisi işaret etmekle sorunun çözümünden uzak olduğunu da göstermiştir. Meclis sorunları çözene kadar -ki böyle bir zorunluluğunun bulunmadığını da belirtmek gerekiyor- ihlaller devam mı edecek? Yoksa kararda da belirtildiği gibi “derece mahkemelerinin 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında verdikleri sistematik bir sorunun varlığına işaret eden aynı yöndeki kararlarının doğrudan kanun hükmünden kaynaklandığı dikkate alındığında benzeri yeni ihlallerin önlenmesi için” sulh ceza hakimlikleri 5651 sayılı kanun 9. Maddeye ilişkin karar vermeyi bırakacak mı? Bu soruların cevabı ne yazık ki geçmiş pratiklerimiz düşünüldüğünde ihlallerin devam edeceği ve meclisin bu soruna çözüm bulmak için aceleci davranmayacağı yönünde olacaktır. Anayasa Mahkemesi 5651 sayılı kanun 9. Maddeye ilişkin sorunları daha önce de bireysel başvurularda verdiği kabul edilebilirlik kararlarıyla zaten belirlemişti.[10] Halbuki Anayasa Mahkemesi bu yapısal sorunu gerçekten çözmek isteseydi her ne kadar içtihatları bu yönde olmasa da def’i yoluyla denetim yapma şansına sahipti. 6216 sayılı kanunun 40. Maddesinin bu duruma izin verdiği düşünüldüğünde Anayasa Mahkemesi de öncelikle kendini derece mahkemesi olarak görüp bu aykırılığın giderilmesi için talepte bulunabilir ve aykırılığın genel kurulda görüşülmesini sağlayabilirdi. Bu yolun kullanılmasına ilişkin duyulan çekince ne yazık ki ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin ihlallerin çözümünde samimi olunmaması sonucunu doğurmuştur. Halbuki hakimin görevi hukuku yerine getirmekten çekinmeden çatışmalara çözüm yolu bulmaktır. Bu yolu kullanmayan bir ihlal kararından da ihlal diyerek bahsedemeyeceğimiz ortadadır. Mahkemenin yasamayı etkileme gücü, “bu sorunu çözmeyi sana bıraktım” anlayışından değil, “sen bu yapısal çözümü yıllardır bulamadın ben o zaman bunu yasaların bana verdiği yetkiye dayanarak kendim çözdüm” demekten geçmektedir. Sansürsüz günler dileğiyle…
[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2006/08/20060804-23.htm
[2] https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22appno%22:[%223111/10%22],%22documentcollectionid2%22:[%22CLIN%22],%22itemid%22:[%22002-7328%22]}
[3] https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/2014-151-nrm.pdf
https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/2015-112-nrm.pdf
[4] https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/2017-153-nrm.pdf
[5] https://www.anayasa.gov.tr/media/6426/2017-22355.pdf
[6] https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/2016-172-nrm.pdf
[7] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5651.pdf
[8] https://www.anayasa.gov.tr/media/7734/bb_2021_tr.pdf
[9] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/14884
[10] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/5552
Fotoğraf: Tingey Injury Law Firm