[voiserPlayer]
Başörtüsü için Anayasal Güvence Var Mı?
Türkiye’de farklı hükümetler ve farklı muhalefetler tarafından değişik gerekçelerle tartışılması asla bitmeyen konulardan biri de başörtüsü meselesidir. 2022 yılında bile dini inanca ilişkin tartışmaların halen kadınların kılık kıyafet özgürlükleri hususunda yapılıyor olması da bence utanç verici. Ama madem tartışma tekrar başladı, üzerine düşünmek gerekiyor. Geçtiğimiz aylarda Kemal Kılıçdaroğlu’nun uzun süredir süregelen “helalleşme” sürecinin bir parçası olarak bir kanun teklifi ile başörtüsü özgürlüğü konusundaki yaklaşımlarını göstereceğini söylemesiyle bu tartışma başladı. İktidar kanadı da bunu Anayasal düzenleme olarak getireceklerini söyleyerek tartışmayı yeni bir boyuta çekti. Belki de bir başka deyişle el yükseltti. Beklenen oldu ve Aralık ayı başında iktidar kanalından bir Anayasa değişikliği teklifi geldi. Karşılıklı bu tartışmaların siyaseten kime nasıl yarayacağı ayrı bir tartışma konusu olacaktır elbet ama ben bunlara girmeden insan hakları ve anayasa hukuku bakımından bu tartışmaların bir anlamı var mı bu yazıda ona değineceğim.
Sonda söyleyeceğimi de başta söyleyerek yazıya başlayım. Mevcut yasal düzenlemelerde ne Anayasa ne de kanunlar seviyesinde herhangi bir kurum ve kuruluşta mesleğin icrası sırasında ya da eğitim sırasında başörtüsü takılmasına engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Bu nedenle de aslında gerek CHP lideri tarafından öne sürülen ve kanun teklifine dönüşen metin gerekse de iktidar kanadı tarafından anayasa değişiklik teklifi olarak ortaya sürülen metin hukuki anlamda gereksizdir. Türkiye siyasi ve sosyal tarihinde bu bir sorun olarak yaşandı mı? Yaşandı. Kadınlar ciddi anlamda mağdur edildi mi? Edildi. Peki o dönemde buna ilişkin bir yasal ya da anayasal yasak mı vardı? Bu sorunun gerçek cevabını kaç kişi biliyordur emin değilim. Yine kadınlar üzerinden bir mağduriyet konusu farklı kesimlerin siyasi tartışmalarının odağıydı o dönemde de. Yani gerçek bir hukuki yasak yoktu. O dönemki, gerek idari organlar (özetle yürütme ve kamu gücü kullanan çeşitli kurumlar) ve gerekse dönemin yargısal organlarının hukuki yorumlarındaki tercihleriydi. Anayasa Mahkemesi’nin şu anda geriye dönüp baktığımızda insan hakları hukuku ve anayasa yargısı yorumu ile açıklanamayacak, 90’lı yıllardan itibaren uzun süre vermiş olduğu “siyasi” kararlardı.
Yeri gelmişken, yargı sadece bugün siyasi tavır takınmadı, uzun yıllar içinde, farklı farklı siyasi kararları hep oldu. Örneğin, 90’larda yüksek öğrenimde çağdaş kıyafet bulunma zorunludur, dini inanç sebebiyle boyun ve başın türban ile kapatılması serbesttir ibaresi eklenen bir kanun değişikliği Anayasa Mahkemesi’nin önüne iptal talebi ile gitmişti. AYM bu hükmü laiklik ilkesine ihlal olduğunu düşündüğünü öne sürerek iptal etti. Başka benzer düzenlemeler yine mahkeme tarafından iptal edilerek engellendi. Ama bakın, burada hatırlamamız gereken en önemli nokta, zaten fiili bir yasak hali söz konusuydu, uygulamalar hukuki yasaklar değildi. Yani bu düzenlemeler iptal edilmese dahi zaten hukuki olarak durum aynıydı, yani başörtüsü takmalarının önünde bir engel yoktu.
2008 Anayasa değişikliğini bu noktada da anmamak doğru olmaz. Eşitlik ilkesi nezdinde yüksek öğretime erişim hakkı konusunda, açıkça kanunda yazan sebepler hariç, kimsenin yoksun bırakılamayacağı yazıldı. Peki bunun yazılmasına gerek var mıydı? Daha önce farklı yazılarda belirttiğim ve bu yazıda da defaatle söylediğim gibi hayır. Zaten herkesin yüksek öğretim hakkı var ve bunun kanunla dahi nasıl kısıtlanacağı da anayasanın hak ve özgürlüklerin kısıtlanması rejimi ile sınırlıdır. Fiili bir uygulama ile kimsenin bu haktan yoksun bırakılması söz konusu olamaz. Anayasa mahkemesinden 2008’de de bir iptal kararı geldi. Bu hükümleri, değiştirilmesi teklif dahi edilemez olan laiklik ilkesine aykırı buldu ve iptal etti. Ayrıca hukukçu olmayanlar için bir not: Normalde Anayasa değişikliklerinin içeriğini AYM denetlemez fakat ilk üç maddeye ilişkin bir değişiklik iddiasından yola çıkarak yaptığı bir uygulama ile denetim gerçekleştirerek Anayasa Madde 10 ve 42’de yapılan değişiklikleri iptal etti.
Zaman içerisinde yüksek mahkemenin bu konuda katı laiklik algısından çıktığını görüyoruz. Son yıllarda kamuda görev alma, kamu hizmetlerinden yararlanma, eğitim gibi herhangi bir konuda hukuken bir değişiklik yapılmamış olmasına rağmen bu ayrımcı durumun fiili olarak sona erdiğinde sanırım herkes hemfikirdir. Yani fiili yasak uygulamasının hukuki bir temeli olmadığı gibi bugün olması gereken özgürlüğün yaşanması için de bir hukuki altyapıya gerek olmamıştır. Zira zaten Anayasamızın özgürlükler, ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi dikkate alındığında ayrıca özel bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı nettir. Mahkemenin 2010’lu yıllara kadar vermiş olduğu ve katı laiklik algısı olarak nitelendirilen yorum yöntemlerinin aslında zaten günümüzde herhangi bir hukukçu tarafından kabul görmeyeceği de açıktır.
Türk siyasetinde de sosyal hayatında da sürekli unuttuğumuz temel bir evrensel ilkemiz var: “Özgürlük esas, kısıtlama istisnaidir.” Bu nedenle zaten özgürlük olan bir konuda ayrıca bir kısıtlama yapılmayacaksa özgürlüğün tekrar ayrıca belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir hukuk düzeninde her özgürlüğü tek tek yazmak gerekir. Ki bu da pek mümkün değil takdir edersiniz ki. Hukuken gereksiz bir hamle ile hem iktidar hem muhalefet siyasi bir pozisyon yaratmaya çalışıyor demek yerinde olacaktır. Zaten aynı değişiklik içerisinde alakası olmayan bambaşka bir konuyu hele de çok radikal bir gerekçe metni ile meclise sunmak da buzdağının altının fragmanını bizlere vermektedir. Özetle, şu an böyle bir hukuki düzenlemeye ihtiyaç yok. Gerekli olan hukuki düzenlemeler ile uğraşmak yerine bunlarla gündem oyalanmaktadır ve her zamanki gibi kadın özgürlükleri üzerinden oy kavgasına girişilmiştir. Anayasa değişikliklerin mecliste kabul edilmesi için meclis üye tam sayısının 5’te 3’ü olumlu oy kullanmalıdır. Halihazırda iktidar ittifakının böyle bir vekil sayısı olmadığından bağımsız ya da diğer parti milletvekillerinden olumlu oy almadıkları takdirde bu teklifin meclisten geçmesi mümkün değildir. Eğer teklif üye tam sayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilirse Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulur. Bu durumda da halk arasındaki adıyla bir referandum ile karşı karşıya kalırız. Sonuç olarak bu teklif herhangi bir şekilde kabul edilerek Anayasamızın 19. değişikliği (18 Anayasa Değişiklik kanunu ve 2 AYM kararı ile birlikte 21. değişiklik olarak da kabul edilebilir) olarak yürürlüğe girer mi bilmiyoruz. Ancak halihazırda böyle bir değişikliğe hukuken ihtiyaç olmadığını biliyoruz.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Bitti Mi?
Geçtiğimiz haftalarda Anayasa Mahkemesi, halk arasında bilinen adıyla erteleme, hukuki tanımıyla Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) hakkında iki farklı karar yayınlandı. Bunun üzerine hem toplumda hem de akademide yeni tartışmaların ortaya çıkığını hep birlikte gördük. Ben de bu tartışmaları da dikkate alarak bir yazı hazırlamak istedim.
Öncelikle Hiç Bilmeyenler İçin HAGB Nedir?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yani kısaca HAGB, sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranılırsa ceza kararının ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur (CMK md.231). Erteleme, takdiri indirim gibi bireyselleştirme kurumlarında mahkeme kararı birtakım hukuki sonuçlar doğururken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü yoktur. Mahkeme, hukuk sisteminde sonuç doğuracak şekilde kararını henüz açıklamamış, açıklamayı geri bırakmıştır.
Peki Ne Oldu Da Birden HAGB Tekrar Gündem Oldu?
Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibaret olan 12’nci fıkrasını iptal ettiği resmi gazetede yayınlandı. Bu iptal kararından sonra da çeşitli tartışmalar ortaya çıktı. Mahkeme kararında bu hükmün gerekçesi olarak, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kural; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmemektedir. Bu durum temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir. Nitekim, kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır” ifadelerini kullanmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı gündem olduğunda hukukçu olmayan kişiler arasından HAGB’nin kaldırıldığına dair bir korku başladı. Özellikle ülkemizde uyuşturucu kullanma ve hakaret suçunda ceza alınması halinde sıklıkla HAGB kararı verildiği için halk arasında da bilinen ve merak edilen bir konu.
HAGB Uygulamasındaki Sorunlar Aslında Ne? Neden Anayasa Mahkemesinin Gündemi Oldu?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı alındığında vatandaşlar herhangi bir ceza almadıklarını düşündükleri için ve belirli bir süre geçtikten sonra sicillerinden ceza silindiği için rahat ediyorlar. Ama aslında hukuken bu karar basit dille suçlu olduğunuz ve sadece siciliniz ve suçunuzun ağırlığı sebebiyle cezanın uygulanmadığı anlamına geliyor. Yani sonuç olarak suçlusunuz. Fakat bir ceza uygulanmadığı için masumiyet karinesi ilkesine aykırı bir durum oluşmaya başladı yargılamalarda. Hakimlerin kararsız kaldığım durumlarda sanığın suçlu olduğuna hükmetmesi ve takiben HAGB kararı alması yaygın bir uygulama halini aldı. Buradaki ilk sıkıntı masumiyet karinesinin ortadan kalkması. Zira eğer bir kişinin suçlu olduğu deliller ile sabit değilse kişi masumdur ama uygulama aksini gösteriyor. Bu nedenle HAGB kararları uygulamada bir sorun haline gelmeye başlamıştı.
Tüm bu tartışmalara ise Türkiye’deki pek çok hukuki tartışmaya benzer bir yaklaşım göstermek gerekiyor. Yani evet, altta yatan özellikle de masumiyet karinesinin korunması gerekçesi kulağa makul gelse de aslında sorun uygulamada. Bağımsız ve tarafsız yargı teşkil edilemedikçe de bu iptal kararlarının uygulamada bir karşılığı olmayacaktır. Ülkede her konunun hukuki değişiklik ile düzeltilmeye çalışılması beyhude bir çaba. Toplumsal ve sosyolojik değişiklik olmadıkça yargının caydırıcı etkisinin de yargının temel ilkesi olan masumiyet karinesinin de sağlanması mümkün değildir.
HAGB kurumunun uygulamada son dönemlerde çok fazla suistimale açık hale gelmesi aslında bu tartışmaların temelini oluşturdu. Beraat alacak kişilere HAGB kararı verilmesi örnekleri çok fazla dile getirilmekteydi. Uygulamadaki sorunları çözmek amacıyla bir iptal kararı alındığını görüyoruz. Ne yazık ki ülkemizde sıklıkla karşılaştığımız bu durum HAGB konusunda da karşımıza çıktı. Nitekim iptal kararından önce bir bireysel başvuru kararı da Anayasa Mahkemesi tarafından verilmişti. Ancak bireysel başvuru kararları yalnızca kişiler bakımından sonuç doğurduğu için genel bir etki ortaya çıkarmamış, ancak yapısal ve uygulamadaki sorunların altı çizilmişti. Bireysel başvuru kararında bu sorunların altını çizmek için Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin uygulamalarını incelediğini ve bunları incelediklerinde HAGB teklifinin henüz yargılama devam ederken sorulmasının, hatta yargılamanın başında sorulmasının problematik olduğunun da altını çizmiştir. İş yükü fazla olduğu için hakimlerin bunu kolay ve hızlı karar verme yolu gibi hissederek usuli güvence dediğimiz ve bireylerin yargılanırken sürece ilişkin olarak sahip oldukları koruma kalkanlarının ortadan kaldırıldığını da gözlemlediğini belirtmiştir. Bireysel başvuru ihlal kararı kişi hakkında verilse de sistematik bir problem gözlemlediği için TBMM’ye de kararın bir kopyasını göndererek aslında bu konuda bir adım atmaları gerektiğini söylemişti. Fakat üstüne bir de norm denetimi aracılığıyla iptal kararı da verdi.
TBMM 9 ay içinde yeni bir düzenleme yapacak mı, yaparsa nasıl bir düzenleme olacak hep birlikte göreceğiz. Fakat şahsi kanaatimce etkili bir değişiklik yapılsa da yargıdaki zihniyet ve iş yükü dağılımı değişmedikçe hakimlerin mevcut düzende sahip oldukları yaklaşımı değiştirmenin pek mümkün olduğunu düşünmüyorum. Bu arada 9 ay içerisinde TBMM herhangi bir değişiklik ve yeni düzenleme yapmaz ise HAGB kararına karşı etkin bulunmasa da itiraz hakkı sağlanan bir düzenleme olmadığı için artık bu kararlara karşı itiraz edilemeyen bir düzen oluşmuş olacak. Bu da mevcut düzenden de daha kötü bir hale sebep olacak. Anayasa Mahkemesi bu kararı almak yerine ne yapabilirdi? Bireysel başvuru kararında zaten kararı göndererek TBMM’ye değişiklik yapın demişti aslında. Önüne gelen bireysel başvurularda pilot karar yöntemini tercih edebilirdi. Yani gelen başvuruların tamamını bekletebilirdi ve TBMM’ye çağrıda bulunup bekleyebilirdi. Hep birlikte 9 ay içerisinde ne olacağını göreceğiz.
Fotoğraf: Nick Pryde